受金融危機影響，上海一家中日合資公司對日出口貿(mào)易遭受重創(chuàng)，致使該公司無法如約履行與銀行簽訂的固定日元與美元互換的貨幣掉期合約。為此，銀行方將該公司訴至上海市浦東新區(qū)人民法院，要求判令其支付提前終止金及違約利息72903876日元，折合人民幣為579萬余元。

　　據(jù)了解，該起案件系全國首例掉期合同糾紛，由浦東法院陳萌副院長親自擔任審判長。開庭當天，雙方當事人當庭達成調(diào)解協(xié)議，該案最終獲得了一個雙贏的結局。記者同時獲悉，該案對于今后我國掉期合同糾紛的審理，具有重要的開拓意義。最高人民法院為此專門增設了“金融衍生品種交易糾紛”這一新案由，這標志著上海法院在審理金融衍生產(chǎn)品糾紛上邁出了更為專業(yè)化的一步。

　　為避風險涉水掉期上海某軟件有限公司（下簡稱軟件公司）是一家專門從事軟件外包、開發(fā)和信息技術咨詢的高新技術企業(yè)。因與諸多日本企業(yè)存在出口貿(mào)易業(yè)務，軟件公司收到的貨款主要以日元來結算，而同時該公司因開展業(yè)務需要，需將日元換成美元。為規(guī)避匯率波動風險，軟件公司打算委托銀行進行掉期業(yè)務，每月以固定的日元從銀行處換取固定的美元。

　　2006年1月，軟件公司與國內(nèi)一家日資A銀行（下簡稱A銀行）簽署了一份國際通行的貨幣掉期業(yè)務框架協(xié)議———《ISDA國際掉期及衍生工具協(xié)會2002年主協(xié)議（含赴約）》（以下簡稱“《ISDA主協(xié)議》”），雙方約定軟件公司委托A銀行進行掉期業(yè)務后各自的權利義務，如守約方在違約事件發(fā)生后的提前終止權、終止合同后的提前終止金的計算方式、未付款利息以及賠償?shù)挠嬎愕取?/p>

　　掉期銀行三易其主兩個月后，A銀行與其他銀行合并成立B銀行。2007年3月，B銀行與軟件公司簽署了《事由：SHA-111》的確認書，雙方開始正式進行貨幣掉期業(yè)務，并約定：期限為2007年3月7日至2010年2月26日；每月月底B銀行用67084.08美元、軟件公司用750萬日元進行交換。

　　一個月后，B銀行將業(yè)務轉(zhuǎn)讓給本地分行（下簡稱C銀行），后C銀行與軟件公司簽署協(xié)議，全面接替B銀行的貨幣掉期業(yè)務。

　　因業(yè)務需要，2007年8月，軟件公司與C銀行又簽訂了一份《事由：SHA-137》的確認書，新增了一筆貨幣掉期業(yè)務，每月月底C銀行每期用133333.33美元、軟件公司每期用1500萬日元進行交換，掉期期限為2007年8月8日至2010年7月30日。

　　金融風暴引發(fā)糾紛金融危機來臨，軟件公司損失慘重，不僅日資股東撤資，其出口業(yè)務也大受影響。因缺乏可兌換日元，軟件公司從2008年11月份開始，無法繼續(xù)進行掉期業(yè)務。

　　2009年1月22日，C銀行向軟件公司出具《未收到付款通知》，告知其已違約，并于同年2月3日出具《提前終止通知》，指定“2009年2月6日”為掉期合同的提前終止日。2010年4月20日，C銀行向法院提起訴訟。法庭上，被告軟件公司辯解，原告C銀行未取得經(jīng)營掉期業(yè)務的許可；合同是C銀行單方提供的全英文格式，雙方權利義務晦澀難懂，規(guī)避了原告的責任，對被告不公平；C銀行主張的提前終止金和違約利息缺乏相應的依據(jù)；合同未能履行是因為金融危機和公司經(jīng)營不善，公司股東發(fā)生分歧，是出于不可抗力。

　　而原告C銀行表示，中國境內(nèi)的金融機構的貨幣掉期業(yè)務是由中國銀監(jiān)會賦予的，從銀監(jiān)會的網(wǎng)站上明顯可以查詢到，其具有銀監(jiān)會批準的金融衍生交易資格；協(xié)議是原告提供的英文版，掉期合同是通用的國際合同，是雙方約定簽字蓋章的，不是格式合同；原告主張的提前終止金等，是按照協(xié)議約定來計算的；數(shù)份協(xié)議中均明確約定有風險并由被告承擔，被告所述理由并非構成不可抗力的因素。

　　法院調(diào)解雙方握手言和當天，在承辦法官耐心細致的調(diào)解下，雙方最終達成了調(diào)解協(xié)議，采取確認債權但通過其他可行性的履行方式來解決。調(diào)解協(xié)議約定：被告確認并同意向原告支付原告主張的所有金額以及延期支付的利息；為履行付款義務，被告向原告支付現(xiàn)金人民幣180,000元，將法院訴訟保全的嘉興某公司的債權人民幣1,850,927.94元轉(zhuǎn)讓給原告，同時原告有權指示處理被告在嘉興的子公司的100%股權，以沖抵剩余債務。

　　“這個案子如果法院采取硬性判決，有著良好發(fā)展前景的被告公司將面臨破產(chǎn)的威脅，而原告銀行的債權也未必能真正實現(xiàn)，通過調(diào)解可以讓雙方的損失都降至最低。”庭審后，雙方當事人對法院耐心細致的調(diào)解工作連連表示感謝。

　　法官連線———采訪上海市浦東新區(qū)人民法院副院長、本案審判長陳萌記者：什么是貨幣掉期，這一概念應該如何理解？它有哪些優(yōu)勢呢？

　　陳萌：廣義而言，貨幣掉期是一種重要的金融衍生工具,基本原理就是比較優(yōu)勢理論，即掉期參與者以在特定金融市場上具有的優(yōu)勢，進行以外匯套期保值為目的的債權或債務的相互交換。狹義而言，貨幣掉期就是一種金融合約，雙方在合約中承諾在一定的期限內(nèi)相互交換約定的不同貨幣的金額。貨幣掉期是一種常用的債務保值工具，主要用來規(guī)避貨幣之間的中長期匯率波動帶來的風險。

　　記者：目前我國對于貨幣掉期業(yè)務的資格是如何審查的？

　　陳萌：中國關于貨幣掉期最早規(guī)定就是中國銀監(jiān)會2004年頒布實施的《金融機構衍生產(chǎn)品交易業(yè)務管理暫行辦法》第三條，“本辦法所稱衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權。衍生產(chǎn)品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權中一種或多種特征的結構化金融工具。”由此可見，金融衍生產(chǎn)品包括掉期互換交易。到目前為止，暫時還沒有金融機構衍生產(chǎn)品交易相關的法律法規(guī)出臺。

　　目前，中國境內(nèi)金融機構的貨幣掉期業(yè)務資格是由中國銀監(jiān)會賦予的，有無從事貨幣掉期業(yè)務資格的判斷標準即是有無銀監(jiān)會的金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務批復。本案中，2004年中國銀監(jiān)會即批準A銀行在華分行開辦金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務，后A銀行更名為B銀行，原告在2007年開業(yè)并承繼了B銀行獲準經(jīng)營的全部業(yè)務，由此可見本案原告具有銀監(jiān)會批準從事金融衍生產(chǎn)品交易的資質(zhì)。從銀監(jiān)會網(wǎng)站上查詢也顯示，本案中的原告具有中國銀監(jiān)會批準的金融衍生交易資格。

　　記者：我們看到，該案的審判適用了國際貨幣掉期業(yè)務上的很多國際慣例，請問這與我國的法律規(guī)定存在沖突嗎？

　　陳萌：因為這個案子涉及國際貨幣掉期業(yè)務，同時也有比較成熟的國際慣例參考，所以在該案的審理中，我們比較多地參考了國際慣例，這在某種程度上是一種新的超越和突破。

　　在本案中，依據(jù)單一協(xié)議原則，原被告于2006年1月25日簽署的《ISDA主協(xié)議》、2007年3月7日簽署的確認書《事由：SHA-111》、2007年8月9日簽署的確認書《事由：SHA-137》構成雙方當事人之間的單一合同，提前終結凈額結算時，應當合并計算。

　　但是，“單一協(xié)議原則”在我國的法律環(huán)境下存在適用上的不確定性，依據(jù)我國《合同法》第25條：“承諾生效時合同成立”，因而交易雙方之間的每一份確認書基礎上形成的交易都是一筆獨立的合同。雖然雙方在《ISDA主協(xié)議》約定了所有交易構成單一協(xié)議，但是是否可以在各個交易之間建立連接性，在我國的司法實踐中存在著不確定性。根據(jù)我國的司法習慣，審判機關則更有可能根據(jù)相關法律，將其作為混合型債權債務關系并進行單筆甄別以確定其效力。

　　當前涉外金融案件不斷增多，當事人可以依法選擇適用國際通行慣例，只要不違反國內(nèi)法的強制性規(guī)定，應確認所適用國際慣例的效力。

　　記者：作為全國首例掉期合同糾紛案件，該案的審理對于后續(xù)同類別案件的審理有何借鑒意義？

　　陳萌：應該說是非常有意義的，至少在案件處理上提供了前瞻性的思路。首先，對銀行掉期業(yè)務的經(jīng)營資質(zhì)而言，可以有無銀監(jiān)會關于開辦金融衍生產(chǎn)品交易業(yè)務的批復為認定依據(jù)，以此解決當事人關于這方面的爭議。

　　其次，本案中涉及的單一協(xié)議原則、終止凈額結算原則，已被我國銀行間市場交易商協(xié)會根據(jù)中國人民銀行授權公布《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易主協(xié)議》所采用，從原則的有效性、合法性考慮，法院可以結合個案情況考慮是否確認其效力。

　　再次，對違約責任的認定，由于計算方式復雜，許多數(shù)據(jù)摻雜市場因素，法院應依據(jù)公平合理原則逐一認定，合理平衡當事人的利益。

　　另外，ISDA主協(xié)議在我國當前的實際使用中還存在很多問題，需要我們加深研究，建議立法、監(jiān)管部門能結合國際通行做法和我國市場實際情況，制定符合我國國情的相關法規(guī)和實施細則，以有助于法院對相關案件的正確審理和統(tǒng)一執(zhí)法。