中國屢屢發(fā)生違背契約的現(xiàn)象，其根本在于違約的成本太低，違約成本太低則折射出法治的不彰。不能說馬云讓中國人民失望了，只能說他沒有帶給中國人民驚喜

　　【財新網(wǎng)】（專欄作家 劉勝軍）在中國企業(yè)家中，馬云一向形象非常正面，堪稱顛覆式創(chuàng)新的典范、企業(yè)文化大師、新一代企業(yè)家的代言人。不久前，馬云“揮淚斬衛(wèi)哲”（詳見財新《新世紀》報道“阿里巴巴‘價值觀’保衛(wèi)戰(zhàn)”），更是彰顯了馬云捍衛(wèi)誠信的勇氣和決心。然而，最近馬云卻卷入了“支付寶”糾紛漩渦，越是辯解越不知所云。與達能-娃哈哈之爭類似，支付寶事件也將成為考驗中國企業(yè)“契約精神”的又一標志性事件（詳見財新網(wǎng)專題“支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)手之謎”）。

　　綜合目前的信息，支付寶事件的核心是：支付寶的100%股權(quán)從雅虎、軟銀、馬云及管理層三方所有的阿里巴巴集團轉(zhuǎn)移到了一家馬云控股的私人公司浙江阿里巴巴。鑒于馬云既是阿里巴巴集團的重要股東和管理層，又是支付寶股權(quán)的受讓方，此次股權(quán)轉(zhuǎn)移屬于典型的重大關(guān)聯(lián)交易。

　　馬云辯解的主要托辭在于央行支付牌照的規(guī)定。我國央行要求，做網(wǎng)上支付的企業(yè)要想獲得牌照，必須是內(nèi)資公司。支付寶CFO井賢棟證實，今年1月，浙江阿里巴巴在央行向支付寶發(fā)來詢問函之前，與阿里巴巴集團之間實施了協(xié)議控制（VIE），這一協(xié)議控制此后在支付寶應央行做出書面聲明之前由公司管理層決定取消。

　　馬云認為“我必須堅持按照國家法規(guī)辦事，外方股東認為中國所有的法規(guī)都是可以繞開的，沒有什么繞不開的。”這一辯解存在兩個問題：首先，外資控股的支付寶并非一定拿不到支付牌照，只是不能第一批拿到牌照。央行第三方支付政策在外資企業(yè)準入問題上的說法是“另行規(guī)定，由國務院批準”，顯然并沒有禁止。其次，不論動機為何，管理層取消協(xié)議控制，屬于明顯違背契約的行為。再次，即使支付寶股權(quán)為搶占競爭先機而不得不轉(zhuǎn)移給內(nèi)資，也必須遵守公司治理準則和公司章程之規(guī)定，做到程序合法。

　　馬云對契約精神的違背體現(xiàn)在以下方面：

　　第一，股權(quán)轉(zhuǎn)讓先斬后奏。今年5月11日，雅虎公司向美國證券交易委員會提供了一份經(jīng)營業(yè)績詳細報告，披露支付寶的所有權(quán)被轉(zhuǎn)移，同時在聲明中表示，支付寶股權(quán)變更在去年8月完成，但雅虎直到今年3月31日才得到通知。因此，阿里巴巴集團管理層未能就股權(quán)變更的重要信息進行及時披露，這對上市公司雅虎而言是很嚴重的事情。

　　艾瑞咨詢的數(shù)據(jù)顯示，2010年中國第三方網(wǎng)上支付行業(yè)中，支付寶以50.02%的市場份額占據(jù)半壁江山。美國農(nóng)業(yè)銀行信貸證券公司認為，支付寶的市值估價約為51億美元，大約是Paypal市值的50%。因此，支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移的事件，是對雅虎股價可能產(chǎn)生重大影響的事件。延遲數(shù)月的披露，也意味著對大部分外部股東知情權(quán)的剝奪，甚至可能為內(nèi)幕交易創(chuàng)造機會。

　　第二，支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)移并未得到阿里巴巴集團董事會與股東大會批準。鑒于支付寶的巨大價值，其100%股權(quán)的轉(zhuǎn)移，當屬于須經(jīng)董事會批準并提交股東大會表決的事項。根據(jù)阿里巴巴股東之間于2005年簽訂的原始合同，任何涉及阿里巴巴集團各項資產(chǎn)（包括附屬企業(yè)）且規(guī)模在1000萬美元以上的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，必須獲得公司董事會或股東的批準。但是，馬云僅在2009年6月得到董事會的“口頭同意”，2009年7月通過一份“董事會紀要”獲得授權(quán)。

　　但是，從孫正義的表態(tài)來看，董事會并未明確授權(quán)轉(zhuǎn)移支付寶股權(quán)。孫正義說：“在協(xié)議控制方案被馬云拒絕后，軟銀就不再參與有關(guān)支付寶補償問題的談判?，F(xiàn)在，我以沉默的不合作挑戰(zhàn)馬云試圖構(gòu)建的權(quán)力新格局”。馬云給出的回應是：“董事會不知情，這個怎么可能。”“知情”不等于“同意”，“同意轉(zhuǎn)讓”也不等于“同意以任何價格轉(zhuǎn)讓”。馬云說“至于支付寶重組后相應談判工作，我們一直在董事會層面進行”，這等于招認了事先未得到董事會批準的事實。因此，馬云違背了對董事會、對全體股東的信托責任。

　　第三，即使支付寶股權(quán)必須轉(zhuǎn)讓，也應該以公允價格轉(zhuǎn)讓。價格如何公允？很簡單，由除關(guān)聯(lián)人士馬云之外的全體阿里巴巴股東投票表決。馬云說，為適應央行規(guī)定，浙江阿里巴巴以3.32億元收購支付寶100%股權(quán)。3.3億元只是以凈資產(chǎn)為基礎的轉(zhuǎn)讓價格，不存在賤賣。這樣的話只能欺負那些對公司估值一無所知的投資者。任何公司的價值，都不能簡單等同于凈資產(chǎn)。對以高速成長為特點的輕資產(chǎn)公司而言更是如此。如果按凈資產(chǎn)股價，F(xiàn)acebook能有幾百億美元的估值？GOOGLE能有上千億美元的市值？如果沒有賤賣，為何還要談如何補償雅虎等股東？

　　由于支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)讓在法律程序上的瑕疵，馬云將面臨雅虎股東訴訟的法律風險。即便今后能與雅虎、孫正義達成補償協(xié)議，即便補償協(xié)議能獲得董事會和股東大會的通過，也無法改變支付寶股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序不合法、價格不合理的事實。

　　與娃哈哈-達能之爭一樣，此案亦成為中國企業(yè)家誠信的危機。雖然馬云和宗慶后贏得了股權(quán)，卻喪失了信譽；雖然馬云和宗慶后個人增加了財富，中國企業(yè)家作為一個整體卻付出了長期的代價。

　　馬云說，“我和雅虎的問題容易解決，那是利益的問題。而我和孫正義的問題不僅僅是利益問題，有對員工發(fā)展的看法原則問題，所以談判最終落在對未來、對員工和對社會股東的原則問題上的難度。”其實，馬云與孫正義的分歧，正是在于對堅守契約精神的分歧。巨大的利益誘惑是對堅守契約精神的最好考驗。馬云說“我討厭民族主義，更反對違背契約精神。我是娃哈哈事件的最大反對者。”話雖如此，在利益的誘惑面前，馬云不自覺地做出了與宗慶后一樣的選擇，那就是對契約精神的拋棄。

　　阿里巴巴是一家非常成功的企業(yè)，但創(chuàng)始人馬云卻沒有控制性股權(quán)，這一直是馬云心中的隱憂，與雅虎的多次交惡更讓馬云去之而后快。但是，雅虎一直拒絕馬云收購其所持阿里巴巴股份的提議。也許，馬云將支付寶“偷天換日”視為扭轉(zhuǎn)局面的歷史性機遇，而央行的政策規(guī)定則提供了理想的“護身符”。

　　在市場經(jīng)濟中，契約精神的重要性無需贅言。但在中國屢屢發(fā)生違背契約的現(xiàn)象，其根本在于違約的成本太低，違約成本太低則折射出法治的不彰。不能說馬云讓中國人民失望了，只能說他沒有帶給中國人民驚喜。馬云的做法，其實在中國的商業(yè)文化背景下很正常、很不讓人震驚。關(guān)鍵是大家對馬云的期望過高了，包括我在內(nèi)。除了媒體的批評，很少有企業(yè)家站出來指責馬云。巨人網(wǎng)絡CEO史玉柱公開為馬云撐腰，認為馬云的做法是“愛國流氓”。我們真的需要這樣的“愛國流氓”嗎？

　　馬云不會像宗慶后那么幸運，因為阿里巴巴集團的第一大股東雅虎是美國上市公司，而娃哈哈不是上市公司。雅虎公司乃至雅虎的股東，都會運用法律的武器維護自身的利益，更為了市場經(jīng)濟契約精神的尊嚴。馬云的“云計算”，其實是算計了自己，也算計了中國本已脆弱的誠信文化?！?/p>

　　作者為中歐陸家嘴國際金融研究院副院長