作為全國(guó)首例公司債券欺詐發(fā)行案，“五洋債”一案?jìng)涫苁袌?chǎng)關(guān)注。

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6月9日，北京市高級(jí)人民法院（以下簡(jiǎn)稱北京高院）披露了五洋債項(xiàng)目承攬人曹榕與證監(jiān)會(huì)二審行政判決書。判決顯示，北京高院駁回曹榕上訴請(qǐng)求，維持一審原判，即撤銷證券從業(yè)資格，并處以5年市場(chǎng)禁入、罰款25萬元。

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北京高院二審判定，一審法院認(rèn)定的被訴處罰決定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，處罰幅度適當(dāng)，并無不當(dāng)。曹榕的上訴請(qǐng)求及理由缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，因此不予支持，判決駁回原告曹榕的訴訟請(qǐng)求。

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該案二審的焦點(diǎn)為：

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第一、針對(duì)曹榕的市場(chǎng)禁入措施是否有事實(shí)和法律依據(jù)？

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第二、被訴處罰決定的行政程序是否合法？

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不服一審上訴

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2019年11月，證監(jiān)會(huì)查明德邦證券股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱德邦證券）存在三大違法事實(shí)：未充分核查五洋建設(shè)應(yīng)收賬款問題；對(duì)于投資性房地產(chǎn)未充分履行核查程序；未將沈陽(yáng)五洲投資性房地產(chǎn)出售問題寫入核查意見。

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彼時(shí)證監(jiān)會(huì)認(rèn)為，曹榕作為部門負(fù)責(zé)人以及項(xiàng)目承攬人，負(fù)責(zé)把握項(xiàng)目進(jìn)度與對(duì)接五洋建設(shè)方，在募集說明書“債券發(fā)行的有關(guān)機(jī)構(gòu)”主承銷商介紹中被列明為項(xiàng)目組成員。根據(jù)郵件、當(dāng)事人詢問筆錄等證據(jù)，曹榕對(duì)五洋建設(shè)債券項(xiàng)目進(jìn)度和人員獎(jiǎng)金有主導(dǎo)作用，是本案違法行為直接負(fù)責(zé)的主管人員。最終，證監(jiān)會(huì)作出處罰，對(duì)曹榕處以25萬元罰款，并撤銷證券從業(yè)資格。

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隨后，曹榕不服證監(jiān)會(huì)作出的《行政處罰決定書》，向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求予以撤銷。

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不過，曹榕一審敗訴。其不服一審判決，向北京市高級(jí)人民法院提起上訴，以一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不正確等為由，請(qǐng)求撤銷一審判決，發(fā)回重審。

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曹榕稱，有關(guān)德邦證券三項(xiàng)違法事實(shí)的認(rèn)定于法無據(jù)、其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任、被訴處罰決定的處罰幅度不當(dāng)、被訴處罰決定行政程序違法。

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焦點(diǎn)一：針對(duì)曹榕的市場(chǎng)禁入措施是否有事實(shí)和法律依據(jù)？

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參照《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》第三條第三項(xiàng)、第五條的規(guī)定，證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé)人、分支機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者其他證券從業(yè)人員，違反法律、行政法規(guī)或者中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，證監(jiān)會(huì)可以根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的程度，采取3至5年的證券市場(chǎng)禁入措施。

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北京高院認(rèn)為，該案中，證監(jiān)會(huì)對(duì)涉案違法行為進(jìn)行了調(diào)查，并獲得了多項(xiàng)在案證據(jù)。

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首先，在案證據(jù)《承銷與保薦項(xiàng)目立項(xiàng)審批表》中顯示，曹榕作為部門負(fù)責(zé)人簽字同意立項(xiàng)。

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其次，在案證據(jù)《證券發(fā)行申報(bào)材料申請(qǐng)表》中顯示，曹榕亦作為部門負(fù)責(zé)人簽字，該申請(qǐng)表記載申請(qǐng)部門為“債權(quán)融資部—五洋建設(shè)公司項(xiàng)目組”，該表亦記載曹榕為聯(lián)系人。

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再次，在案證據(jù)《<五洋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司2015年公司債券承銷協(xié)議>OA審批流程》中顯示，曹榕作為部分主要負(fù)責(zé)人以部門總經(jīng)理身份簽署同意意見。

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最后，在案證據(jù)《關(guān)于五洋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司公司債券承銷協(xié)議的情況說明》中顯示，曹榕作為該說明的簽署人，提出發(fā)行人整體風(fēng)險(xiǎn)可控，建議德邦證券在內(nèi)核會(huì)議前先對(duì)承銷協(xié)議蓋章。

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北京高院認(rèn)為，根據(jù)前述證據(jù)并結(jié)合在調(diào)查中獲得的其他各項(xiàng)證據(jù)，證監(jiān)會(huì)認(rèn)定曹榕是本案違法行為直接負(fù)責(zé)的主管人員，并據(jù)此對(duì)曹榕作出5年市場(chǎng)禁入措施，具有事實(shí)和法律依據(jù)，幅度亦無明顯不當(dāng)。

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就曹榕提出涉案違法事實(shí)是債券承做階段存在的問題，不是其負(fù)責(zé)的，其沒有參與具體承做過程，故不存在相關(guān)責(zé)任的上訴主張，缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，北京高院不予支持。

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焦點(diǎn)二：被訴處罰決定的行政程序是否合法？

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關(guān)于被訴處罰決定的行政程序是否合法的問題，北京高院認(rèn)為，該案中，證監(jiān)會(huì)在行政處罰程序中，履行了立案、調(diào)查取證、詢問、事先告知、舉行聽證、聽取陳述申辯、作出決定、送達(dá)等程序，符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十一條、第三十二條規(guī)定。

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關(guān)于提出證監(jiān)會(huì)在聽證會(huì)上未出示德邦證券盡職調(diào)查工作規(guī)程和內(nèi)核工作規(guī)程，未就該兩份規(guī)程事項(xiàng)舉行二次聽證的問題，北京高院表示，首先，曹榕作為德邦證券部門負(fù)責(zé)人應(yīng)對(duì)公司上述規(guī)程保持應(yīng)有關(guān)注。

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其次，聽證會(huì)后，證監(jiān)會(huì)通知原告就盡調(diào)規(guī)程及報(bào)告進(jìn)行閱卷，且曹榕就此問題提交了書面意見。

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再次，證監(jiān)會(huì)已經(jīng)對(duì)曹榕的書面意見進(jìn)行了復(fù)核，曹榕主張未實(shí)際查閱內(nèi)核規(guī)程不影響復(fù)核結(jié)論。故曹榕的陳述申辯權(quán)已經(jīng)得到相應(yīng)保障。曹榕認(rèn)為證監(jiān)會(huì)侵犯了其陳述申辯權(quán)、未二次聽證構(gòu)成程序違法之主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，北京高院不予支持。

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就該案，上海漢聯(lián)律師事務(wù)所合伙人宋一欣對(duì)記者表示，從法院終審判決結(jié)果看，說明法院認(rèn)定德邦證券并非像其在五洋債索賠訴訟案里面所稱的沒有責(zé)任。該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人被處罰，被禁止從業(yè)，被認(rèn)定為沒有勤勉盡職，證明了德邦證券在五洋建設(shè)債券發(fā)行中存在著不可推卸的責(zé)任。

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上海久誠(chéng)律師事務(wù)所許峰律師對(duì)記者表示，發(fā)行人或者上市公司破產(chǎn)或破產(chǎn)重整，導(dǎo)致這部分主體失去了債務(wù)清償能力，那么必然要將中介機(jī)構(gòu)以及董監(jiān)高作為共同被告，以法律制度壓實(shí)中介機(jī)構(gòu)責(zé)任。